Door de onderhandelingen tussen Europa en Amerika over het vrijhandelsverdrag TTIP is geschillenbeslechting tussen investeerders en staten een hot item geworden. De groeiende kritiek tegen ISDS (Investor-State Dispute Settlement) is voor een groot deel terecht, schrijft de Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) in een nieuw rapport. De arbitrage schiet op zo veel punten tekort, dat er eigenlijk een permanent hof voor zou moeten komen. Als dat niet haalbaar is, moet de bestaande praktijk flink aangescherpt worden.
Gisteren publiceerde de AIV, een orgaan van onafhankelijke experts dat de regering gevraagd en ongevraagd adviseert over internationale vraagstukken, haar nieuwe rapport. Het heet Internationale investeringsbeslechting: van ad hoc arbitrage naar een permanent investeringshof. De titel laat al zien dat het advies een stuk kritischer is dan het onafhankelijke onderzoek dat de regering vorig jaar zelf heeft laten uitvoeren.
Wat is ISDS?
Geschillenbeslechting tussen investeerders en staten vindt plaats wanneer een bedrijf meent dat het inkomsten misloopt door nieuwe regels of besluiten van een gastland. Het geschil wordt beoordeeld door een team van drie arbiters, en de boetes kunnen zeer hoog zijn. Het zijn de landen zelf die de regels afspreken, wanneer zij verdragen sluiten om wederzijdse investeringen te bevorderen.
Het is ineens een hot item geworden door de onderhandelingen tussen Europa en de VS over het vrijhandelsverdrag TTIP, maar ISDS is al een onderdeel van veel bestaande investeringsverdragen. Alleen Nederland heeft al 90 investeringsverdragen met andere landen, veelal ontwikkelingslanden.
De AIV vindt dat de huidige praktijk van ad hoc arbitrage om verschillende redenen problematisch is. Ad hoc houdt in dat geschillen worden beslecht door een tijdelijke jury, bestaande uit commerciële arbiters die vaak wisselende rollen hebben. Of zij werkelijk onpartijdig zijn, is niet goed gewaarborgd. Gedragscodes zijn niet bindend. Bovendien blijven veel van hun uitspraken geheim en is er geen beroep mogelijk, ook al gaat het in sommige gevallen om boetes die in de miljarden lopen. In ongeveer een derde van de gevallen is niet eens openbaar wat voor bedrijf de claimende partij precies is.
Onafhankelijk hof
Internationale arbitrage om investeerders te beschermen vindt de AIV op zich wenselijk. Maar om een eerlijke en transparante rechtspraak te krijgen, zou daar idealiter een onafhankelijk hof voor moeten komen, waar onafhankelijke rechters werken die geen nevenactiviteiten hebben. In eerste instantie zou er ook alleen een beroepsinstantie kunnen worden opgericht, waar partijen terecht kunnen die menen dat het proces niet eerlijk is gevoerd.
Voorkomen dat ISDS tot maatschappelijk ongewenste uitkomsten leidt
Het rapport erkent dat een internationaal hof oprichten jaren kan duren – als landen het al eens worden. Daarom moet op korte termijn werk gemaakt worden van een nieuw model voor ISDS, dat kan worden gebruikt in TTIP en in nieuwe investeringsverdragen. Oude verdragen moeten worden geüpdated, aldus de AIV.
Dat gaat overigens niet alleen over procedures. Ook de principes moeten worden aangescherpt, om te voorkomen "dat ISDS tot maatschappelijk ongewenste uitkomsten leidt". Zo moet het recht van staten om vrij regels te kunnen maken expliciet worden omschreven. De AIV kan zich bijvoorbeeld voorstellen dat er in de toekomst ecologische maatregelen nodig zijn waar niet alle investeerders het mee eens zijn. Dit recht moet duidelijker worden omschreven, want nu moeten de arbiters vaak zelf verzinnen hoe de verdragspartijen het eigenlijk bedoeld hebben.
De nieuwe regels voor ISDS die Europa en Canada hebben afgesproken in hun nieuwe vrijhandelsverdrag CETA zijn een stap in de goede richting, vindt de AIV. Alleen op het gebied van transparantie schiet het nog tekort.
Het zou een ISDS in één klap vestigen in het tot nog toe onaangeroerde domein van investeringen tussen ontwikkelde landen
Niet te verenigen
Intussen heeft ook minister Ploumen zich uitgesproken voor een internationaal hof. De Europese Commissie heeft aangekondigd hier onderzoek naar te doen. De Canadese hoogleraar en ISDS-expert Gus van Harten is daar echter sceptisch over. "Ik heb in 2007 al gepleit voor een permanent hof", zegt hij. "Maar we moeten niet vergeten dat het onverenigbaar is met ISDS, dat op ad hoc-basis met commerciële arbiters werkt. Dus pleiten voor een hof heeft geen zin als je tegelijk doorgaat met onderhandelingen voor TTIP. De VS hebben duidelijk aangegeven dat ze niet zullen toegeven op het gebied van ISDS. Ik ben bang dat Europa allerlei hervormingen belooft, in de toekomst, om uiteindelijk gewoon ISDS te kunnen uitbreiden." TTIP behelst 50 tot 60 procent van alle investeringen in de wereld. "Het zou een ISDS in één klap vestigen in het tot nog toe onaangeroerde domein van investeringen tussen ontwikkelde landen."
Hoe goed het ook wordt geregeld, ISDS blijft een mechanisme dat investeerders bevoordeelt boven andere stakeholders, aldus Van Harten. "Geen andere partij heeft het recht om de overheid, buiten de eigen nationale rechtsstaat om, aan te klagen. Investeerders krijgen rechten, zonder dat daar plichten tegenover staan. Dat is ondermijnend voor de democratie en het beperkt de ruimte van overheden om hun eigen beleid te voeren." Er wordt gezegd dat het investeringen stimuleert, maar daar is volgens de jurist helemaal geen duidelijk bewijs voor. "Niet de publieke sector, maar de private sector heeft er baat bij. Een eerlijker naam zou zijn 'Verdragen voor de Overdracht van Publiek Geld aan Buitenlandse Investeerders, Advocaten en Arbiters'."
De AIV zegt in het rapport eerlijk dat een vergelijking tussen ISDS en geschillenbeslechting via nationale rechtspraak geen onderwerp van onderzoek was.
Brievenbusfirma's
Een ander heikel punt dat de AIV niet heeft onderzocht, is het feit dat veel claims worden gedaan door brievenbusfirma's, met eigenaars die ergens anders wonen maar vanwege gunstige verdragen in een bepaald land gevestigd zijn. Nederland speelt daar een grote rol in, blijkt uit onderzoek.
