Waar in Nederland lange tijd geen haan kraaide om ISDS (voluit: Investor-State Dispute Settlement), is vanwege EU-VS vrijhandelsverdrag TTIP, waarover op dit moment onderhandeld wordt, het onderwerp inmiddels heter dan ooit. Het idee dat Amerikaanse bedrijven dankzij deze investeringsbescherming miljarden zouden kunnen claimen op kosten van de Nederlandse belastingbetaler schiet velen in het verkeerde keelgat. Maar terwijl Nederland voor zover bekend nooit zelf een ISDS-zaak voor de kiezen kreeg, blijkt ons land kampioen ISDS-claimen. Nederland staat met 61 zaken nummer twee op de wereldwijde ranglijst.
Hoe het komt dat Nederland deze twijfelachtige eer ten deel valt? Volgens Roos van Os van SOMO is het allerminst toeval. ''Het Nederlandse beleid is heel agressief gericht op het aantrekken van buitenlandse investeerders'', zegt ze. ''Dat doet Nederland door het scheppen van een aantrekkelijk fiscaal beleid, maar ook door het bieden van het hoogste niveau aan investeringsbescherming.''
Wat is ISDS?
ISDS staat voor Investor-State Dispute Settlement en is een clausule die wereldwijd is opgenomen in duizenden handels- en investeringsverdragen. ISDS-clausules bieden investeerder mogelijkheden om bij schade als gevolg van wet- en regelgeving compensatie te claimen van nationale overheden. Dit gebeurt middels arbitragerechtsspraak, waarbij drie advocaten (aangesteld en betaald door de twee partijen) achter gesloten deuren tot een uitspraak komen. Het idee van ISDS is om buitenlandse investeringen te stimuleren door bescherming te bieden tegen discriminatie en onteigening. Critici menen echter dat de dreiging van claims overheden beperkt in het functioneren.
Treaty shopping
Volgens Van Os bevatten vrijwel alle 98 BIT's (Bilateral Investment Treaty's) die Nederland sinds 1970 sloot zeer krachtige bescherming voor bedrijven. ''De Nederlandse verdragen staan er internationaal om bekend toegankelijk en aantrekkelijk zijn voor buitenlandse investeerders. Ze bieden vaak veel rechten aan investeerders en slechts minimale plichten.'' Volgens Van Os leidt dit tot het fenomeen treaty shopping, waarbij bedrijven zich enkel in Nederland vestigen om gebruik te kunnen maken van de vele investeringsverdragen. Volgens haar wordt 65 procent van alle Nederlandse ISDS-zaken gestart door ondernemingen met enkel een brievenbus in Nederland.
Een recent voorbeeld daarvan is Newmont Mining v. Indonesia, waarbij in 2014 een Amerikaans mijnbouwbedrijf via Nederland Indonesië aanklaagt. Aanleiding: Het land dreigde een wet in te voeren die mijnbouwbedrijven in de toekomst zou verplichten in Indonesië te raffineren, en in de tussentijd hoge belastingen te heffen op de export van ongeraffineerde mineralen. De wet past in de trend waarbij ontwikkelingslanden manieren zoeken om de eigen economie meer te laten profiteren van de export. Maar Newmont vond dat maar niks, en startte via haar Nederlandse 'De Nederlandse verdragen staan er internationaal om bekend toegankelijk en aantrekkelijk zijn voor buitenlandse investeerders. brievenbusfirma Nusa Tengara Partnership BV een ISDS-procedure. Onder druk van die ISDS-zaak maakte Indonesië een uitzondering op de wet: Newmont mag tegen een laag belastingtarief toch blijven exporteren.
'De Nederlandse verdragen staan er internationaal om bekend toegankelijk en aantrekkelijk zijn voor buitenlandse investeerders
Roos van Os: ''Zo zie je dat het niet alleen gaat om claims, maar ook om regulatory chill; het onder druk zetten van een regering om zo het toekomstig beleid te kunnen beïnvloeden.''
Ontwikkelingslanden
De Verenigde Naties (VN) schat (pdf) dat driekwart van alle ISDS-zaken wordt gevoerd tegen ontwikkelingslanden en opkomende economieën als Indonesië. Sinds de jaren '90 is het aantal ISDS-zaken met meer dan vierhonderd procent toegenomen (eind 2013 stond de teller op een totaal van 568 bekende ISDS-zaken), iets waar met name deze landen last van hebben.
Het is de reden dat veel ontwikkelingslanden nu af willen van verdragen met ISDS-clausules. Zo heeft Indonesië na het Newmont-debacle bekendgemaakt in totaal 60 investeringsverdragen niet te zullen verlengen. Onder deze verdragen ook de BIT met Nederland die op 1 juli 2015 afloopt. Maar: het verdrag met Nederland biedt investeerders nog vijftien jaar tijd om ISDS-claims te voeren.
Toch toont de beslissing de groeiende assertiviteit van ontwikkelingslanden. Het dwingt Europa de inhoud van ISDS-clausules in verdragen die het sluit te hervormen. Daarbij speelt inmiddels ook een groeiende druk van onderaf een rol. Het vooruitzicht dat in de toekomst dergelijke claims door TTIP vaker tegen EU-landen worden ingezet heeft een ongekend verzet op de been gebracht. De ISDS-controverse is inmiddels zo groot (in bijvoorbeeld Oostenrijk en Duitsland) dat het TTIP als geheel dreigt te doen ontsporen. Bij een publieke consultatie van de Europese Commissie eerder dit jaar gaf 97 procent aan tegen ISDS in TTIP te zijn.
De Commissie heeft goed geluisterd
Hervormingen
Maar TTIP zonder ISDS lijkt geen optie: de VS wil op dat vlak van geen wijken weten. Eurocommissaris Cecilia Malmström (Handel) toverde daarom vorige week een set hervormingen (pdf) uit de hoge hoed. Zo moet de creatie van een permanent internationaal hof voor investeerdersbeslechting, garanties voor de onafhankelijkheid van de rechtsprekende arbiters, en mogelijkheden tot hoger beroep de Europese hearts and minds voor ISDS weten te winnen.
De hervormingen van Malmström komen in grote lijnen overeen met een wensenlijst die de Nederlandse minister Lilianne Ploumen (Handel en Ontwikkelingssamenwerking) samen met vijf Europese sociaal-democratische collega-ministers eerder dit jaar op papier zette. Ze was afgelopen donderdag in Brussel om het ISDS-voorstel van de Europese Commissie met andere lidstaten te bespreken. Zij laat weten zich er in grote lijnen in te kunnen vinden.
''Dit zijn precies de onderwerpen waar wij zorgen over hadden en waarover wij zelf voorstellen hebben ingediend'', laat ze via email weten. ''De Commissie heeft dus goed geluisterd.''
'Ploumen draait'
Maar in het Europees Parlement wordt getwijfeld aan de effectiviteit van de plannen. Europarlementariër Anne-Marie Mineur (SP) was aanwezig toen Malmström vorige week haar hervormingen in het parlement toelichtte. Ze vindt de voorstellen cosmetisch van aard. ''Malmström wil de integriteit van de arbiters garanderen met een gedragscode'', zegt ze. ''Maar in praktijk kan een arbiter nog steeds financiële banden hebben met het bedrijf dat de arbitragezaak opstart.''
Mineur, tegenstander van TTIP, is principieel tegen ISDS. ''Wat ISDS doet is het ondernemersrisico afschaffen ten koste van publiek geld en de ruimte voor overheden om te reguleren.''
Volgens Mineur is het de publieke druk die Malmström er nu toe heeft gebracht ISDS een facelift te geven. Volgens Mineur is ook Ploumen vanwege de controverse van mening veranderd. ''Het is heel duidelijk dat Ploumen aan het draaien is. De publieke consultatie van de Commissie heeft daar een rol in gespeeld, maar ook het feit dat vakbonden als de FNV zich zijn gaan uitspreken tegen ISDS.''
Roos van Os ziet deze draai ook en spreekt van een 'kleine revolutie' op het vlak van ISDS. Ze memoreert hoe Nederland (en alle andere EU-lidstaten) in 2013 nog instemden met het TTIP-mandaat (pdf) waarin de huidige hervormingen niet in worden genoemd.
Wat ISDS doet is het ondernemersrisico afschaffen ten koste van publiek geld en de ruimte voor overheden om te reguleren
Ploumen zegt echter dat er van hernieuwd inzicht geen sprake is. ''Er staat expliciet in het mandaat dat opname van investeringsbescherming afhankelijk is van een goede oplossing van de zorgen die bestaan rondom dit mechanisme. Het huidige proces van consultatie en verbetering past dus helemaal binnen het mandaat zoals Nederland en andere lidstaten dat in 2013 hebben vastgesteld.''
Maar volgens Roos van Os klopt deze redenering niet helemaal. ''Als je het mandaat uit 2013 er op naslaat zie je dat de lidstaten juist om het hoogste niveau van investeringsbescherming hebben gevraagd, gebaseerd op standaarden in de Europese investeringsverdragen. De hervormingen die Ploumen nu voorstaat zijn hier absoluut niet mee te verenigen.''
Minister Ploumen laat weten haar voorstellen voor ISDS-hervorming in TTIP ook in alle andere verdragen van Nederland te willen doorvoeren. ''De oude vorm van geschillenbeslechting is ten grave gedragen. Het is hoog tijd dat er een nieuw, hoogwaardig en modern instrument komt.'' Ploumen krijgt de kans dit te doen in de BIT met Ghana die nog dit jaar wordt heronderhandeld.
Het politieke lot van ISDS in TTIP zal verder afhangen van een TTIP-resolutie waar het Europees Parlement momenteel aan werkt. De kans is groot dat het parlement meer harde garanties zal eisen, bijvoorbeeld op het vlak van het internationale ISDS-arbitragehof. Vraag is echter hoeveel speelruimte Malmström heeft. Een hooggeplaatste Amerikaanse onderhandelaar liet maandag al weten weinig te zien in een dergelijk arbitragehof. Het parlement stemt in juni over de resolutie.
[[{“fid”:”36630″,”view_mode”:”default”,”fields”:{“format”:”default”,”field_file_image_alt_text[und][0][value]”:”Neem een abonnement op OneWorld”,”field_file_image_title_text[und][0][value]”:”Neem een abonnement op OneWorld”},”type”:”media”,”attributes”:{“style”:”height:72px; width:581px”,”class”:”file-default media-element”},”link_text”:null}]]
